근로기준

서울시버스노동조합에 질의

본인은 2010년 6월 30일까지 휴직계를 내고 휴직후 2010년 7월 1일 부로 복직한 자로서 6월급여 명세서에 주휴수당이 3개가 나와서 회사에 물으니 첫주에 근무를 안했기때문이라고 합니다본인은 분명히 7월 1일부터 근무를 하였기에 주휴수당이 4주가 나와야 한다고 주장합니다.6월은 28일이 월요일 29,30 7월1일이 목요일 2,3,근무 일요일 휴무했습니다. 정확한 답변 부탁합니다이런것 없으면 회사에 가서 말하기 힘듭니다. 본인은 7월 만근 했구요 첫주도 만근입니다.

답변

안녕하십니까. 버스노조입니다.

동지께서 질의하신 내용의 답변입니다.

<업무외 상병 출근율 산정>

귀하의 질문의 요지는 업무외 상병으로 휴직한 기간이 주휴일 부여를 위한 출근율 산정에 있어 “근로제공의무가 있는 소정근로일에 포함되는지” 라 할 것입니다.

현재 서울시버스노동조합의 단체협약에는 이를 특별히 정한 내용이 없고, 귀하가 재직중인 회사의 취업규칙상 다른 특별한 규정이 없다면,

‘업무외 상병으로 휴직한 기간’이 사용자의 승인을 얻어 휴직한 기간이고, 원래는 이 기간도 소정근로일수에 포함되어야 하나, 근로자의 특별한 사정에 의해 사용자가 승인하여 휴직하여 근로를 제공하지 않았으므로, 이 기간은 근로제공의무가 없는 날로 “근로하여야 할 날”에서 제외되고 “출근한 날”에 대해서도 제외된다고 판단됩니다.

이 부분에 대해 법령이나 판례에 명확한 근거는 없으나, 유추해서 해석할 수 있는 근거가 있습니다. 근로기준법 시행령 제2조 제8호에서는 “업무외 부상․질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간은 평균임금의 계산에서 그 기간과 임금을 공제한다.”라는 규정이 있는데, 이 규정의 취지도 업무외 상병으로 휴업한 기간의 근로자가 평균임금계산에서 불이익을 방지하기 위해 둔 취지인 바, 본 사안의 경우처럼 주휴일 부여 및 주휴수당의 지급에서도 유추해서 적용되어서 업무외 상병으로 사용자의 승인을 얻어 휴직한 기간도 적용되어 그 기간은 “근로하여야 할 날”에서 제외될 수 있다고 판단됩니다.

그러나, 이 부분에 대해 어떤 학설은 “근로자가 업무 이외의 원인에 의한 개인적인 질병이나 사고로 인하여 휴직한 기간은 소정근로일수 중 결근한 일수로 계산하여야 할 것이다.(김지형, 근로기준법해설 법률지식, 438면 참조)” 라고 하고 있고,

노동부 감독관들 다수가 상용하는 도서에 “근로자가 자신의 귀책사유로 정직· 휴직한 날로서 징계의 결과가 아닌 경우라면 이를 결근일과 같이 취급하여 출근율을 산정하더라도 근기법 위반으로 볼 수 없다.”(하갑래 근로기준법 p.367)는 내용이 있으며,

노동부 본부에의 유선 질의에서 부정적인 답변이 있는 등 현재 노동부의 보수적 태도를 고려할 때,

‘사용자의 승인’이라는 부분은 빠져 있어서 본 사안에 위의 견해를 동일하게 적용되는 것이 타당하지 않다고 판단되지만,

현실적으로 노동관서 등 외부기관을 통하여 이를 인정받기는 용이하지 않을 것으로 보입니다.

즐겁고 행복한 하루 보내시기 바랍니다.